רופאים בחזקת אשמים

מוטי סולן עבר ניתוח אלקטיבי לתיקון בקע מפשעתי מצד שמאל בבית החולים לניאדו.

למחרת השחרור, התגלה שטף דם תת-עורי (המטומה) באזור חתך הניתוח ושק האשכים. בימים הבאים התנפח האשך השמאלי. סולן קיבל טיפול אנטיביוטי. האשך הצטמק בהדרגה ונעשה קטן ונוקשה.

בדיקה הורמונלית גילתה שסולן איבד את הפוריות של האשך השמאלי. פוריות האשך הימני הייתה פגועה עוד קודם לכן, בשל מחלת חזרת שסולן לקה בה בבחרותו. כך איבד סולן את פוריותו.

סולן הגיש תביעת נזיקין נגד המנתח, ד"ר מרסלו פוסניק.

במשפט הסתבר כי אין באפשרותו של סולן להוכיח כי הניתוח הוא זה שהביא לאובדן הפוריות. גם לא עלה בידיו להוכיח כי הניתוח בוצע ברשלנות.

מצד שני גם המנתח לא השכיל להביא הוכחה פוזיטיבית כי הניתוח לא הביא לאובדן הפוריות וכי הוא לא התרשל בניתוח.

במצב דברים זה מוכרע המשפט על פי השאלה מי נושא בנטל השכנוע, החולה או הרופא.

כאן עולה על שולחן הדיונים שאלת תחולתו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו". כלל זה מעביר את נטל השכנוע משכם הנפגע לשכמו של הרופא. כלל זה מצוי בסעיף 41 לפקודת הנזיקין וקובע כדלקמן:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".

השופט שמואל ברלינר, שבפניו הובא המקרה לראשונה בבית המשפט המחוזי בחיפה, סבר כי הכלל אינו חל במקרה של סולן. לפיכך על סולן מוטל הנטל לשכנע כי המנתח התרשל בניתוח, נטל שסולן לא הצליח לעמוד בו.

קושיה זו הגיעה בערעור לבית המשפט העליון.

השופט יצחק אנגלרד, סבור כי בנסיבות המקרה דווקא יש תחולה לכלל "הדבר מעיד על עצמו".

לדעת השופט, שלושת תנאיו של הכלל התמלאו:

ראשית, הנסיבות המדויקות שגרמו לנזק לא נתבררו.

שנית, הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו. אין חולקים כי הנזק נגרם כתוצאה מן הניתוח. המונח "נכס" פורש באופן ליברלי מאוד על ידי בית המשפט העליון. אפשר לראות במכשירי הניתוח ששימשו את המנתח משום "נכס" במובן הצר של הגדרת נכס בפקודת הנזיקין.

שלישית, לפי חוות דעתו ועדותו של המומחה מטעם סולן, אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהרופא המנתח לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. ד"ר זילבר, כאמור המומחה מטעם סולן, קבע כי ניתוח בקע שנעשה כהלכה, אינו פוגע בכלי הדם של האשך. פגיעה כזו אפשרית, רק אם שלב כלשהו בניתוח מבוצע בחוסר מיומנות.

נכון אמנם, מסכים השופט, כי המומחה מטעם המנתח ואפילו המומחה שמונה מטעם בית המשפט סברו כי יתכן שהתוצאה המזיקה נגרמה שלא ברשלנות המנתח.

אולם, מדגיש השופט אנגלרד, השלב המכריע לבחינת קיומו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הוא בסיום פרשת התביעה. לשם בחינת קיומו של הכלל, על השופט להתעלם מהעדויות שהובאו על ידי ההגנה.

נמצא, כי נטל השכנוע "שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב[ו] עליה" עבר על שכם המנתח.

האם המנתח הרים נטל זה?

הבחינה בשלב זה נעשית על פי מכלול הראיות בתיק. מעיון בחוות הדעת ובעדויות של המומחים מטעם המנתח ומטעם בית המשפט עולה כי אין בהן תשתית ראייתית המספקת לקביעת ממצא פוזיטיבי השולל את קיומה של רשלנות מצד המנתח.

בדרך זו הגיע השופט למסקנה כי יש לחייב את הרופא המנתח משום שלא הרים את נטל השכנוע המוטל עליו מכוח הכלל "הדבר מעיד על עצמו".

השופטת טובה שטרסברג-כהן, מצטרפת לדעתו של השופט אנגלרד, לפיה הכלל "הדבר מעיד על עצמו" חל על המקרה של סולן.

כמו כן, מקובלת עליה קביעתו של השופט אנגלרד לפיה המנתח לא הרים את הנטל שעבר לשכמו.

על אף האמור, מבקשת השופטת להסתייג מן התיזה המועלית על ידי השופט אנגלרד באשר לנקודת הזמן אליה יש להתייחס בבדיקת תחולתו של הכלל.

קיימת הבחנה חשובה בין ההכרעה בשאלת תחולתו של הכלל לבין ההכרעה בתביעה גופה.

בבוא בית המשפט להכריע בגורלה של תביעה בסוף המשפט, השאלה הראשונה שעליו לשאול עצמו מצויה במישור העובדתי והיא, האם ידועה שרשרת העובדות שגרמה לנזקו של התובע, האם ידועה זהותו של המזיק, האם ידוע האופן בו התרחש הנזק והאם קיים קשר סיבתי עובדתי בין אותה שרשרת עובדות לבין הנזק.

משניתנה תשובה חיובית על כל אלה, נותרת לבחינה השאלה המשפטית והיא, האם השכיל התובע להוכיח במידת ההסתברות הדרושה במשפט אזרחי, כי מעובדות אלה עולה שהמזיק חב כלפיו חובה וכי הפר את חובתו ובשל כך נגרם לו הנזק. אם עמד התובע בנטל זה, יזכה בתביעתו, ואם לאו, תדחה התביעה. כל זאת בעולם שבו שרשרת ההתרחשויות שגרמה לתאונה ידועה היא.

לעומת זאת, בעולם בו העובדות שגרמו לתאונה אינן ידועות נשללת היכולת להוכיח כי הופרה חובתו של המזיק וכי בשל הפרה זו נגרם לו הנזק. במצב דברים זה, בהעדר הכלל, הייתה תביעת התובע צריכה לכאורה להדחות.

אולם יש והעובדות שגרמו לתאונה אינן ידועות, ואף על פי כן אל לוֹ לבית המשפט לדחות את התביעה מחמת אי הוכחתה, אלא עליו להמשיך ולבחון האם מתקיימים התנאים להחלת הכלל. זהו כלל ראייתי שנועד לבוא לעזרו של התובע על-ידי העברת נטל השכנוע לשכמו של הנתבע.

במסגרתו של הכלל יש לבחון האם התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק; האם הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה עליו; והאם אירוע התאונה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות כזו.

כאשר מניסיון החיים מסתברת יותר קיומה של רשלנות מצד הנתבע מאשר העדרה, נוצרת הנחה שהנתבע התרשל. בכך עדיין לא הוכחה התביעה, אולם נטל השכנוע עובר אל כתפי הנתבע להוכיח שלא התרשל. אין העברת הנטל בנסיבות אלה שוות משקל להוכחת התביעה על-ידי התובע על-פי כללי ההוכחה הרגילים. נהפוך הוא. היא באה כאשר התובע אינו במצב בו הוא יכול להוכיח את תביעתו. הסתברות הרשלנות בהקשר זה היא הסתברות לכאורית, שאין די בה להוכחת התביעה ועם זאת די בה לשם העברת הנטל. המסקנה היא, אם כן, כי ההכרעה בשאלת תחולתו של הכלל אינה זהה להכרעה בגורלה של התביעה גופה.

מהו ההבדל המעשי, בין דרכו של השופט אנגלרד לזו של השופטת שטרסברג-כהן?

התובע ברשלנות רפואית, מצרף כבר לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה. זאת הוא חייב לעשות מכוח תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

אילוּ קיומם של תנאי הכלל היה נעשה רק על בסיס החומר הראייתי שהוצג על-ידי התובע, התוצאה הייתה כי ברוב המכריע של המקרים היה על בית המשפט להחיל את הכלל ולהעביר את נטל השכנוע בדבר העדר רשלנות אל כתפי הרופאים.

תוצאה זו, לדעת השופטת, אינה מתיישבת עם מדיניות משפטית ראויה. ההתערבות הרפואית טיפולית או כירורגית, באה על רקע מצב של חולי או פגיעה גופנית או נפשית. לא תמיד ניתנים אלה לשיפור או ריפוי מלא או חלקי או בכלל. לא אחת צפוי המצב להתדרדר ללא כל רשלנות מצד הרופאים. אין המשפט אמור להעמיד את הרופאים במצב של "אשמים" לכאורה ולהעביר באופן גורף את נטל השכנוע לשכמם על סמך ראיות התובע בלבד. לפיכך ראוי שההכרעה בשאלת החלת הכלל תיעשה בסוף המשפט על סמך החומר הראייתי כולו, גם זה של הרופאים ולא רק על סמך ראיות התביעה.

השופט יעקב טירקל, מצטרף לתוצאה שאליה הגיעו שני חבריו להרכב לפיה יש לחייב את המנתח ואת קופת החולים. בכל הנוגע למחלוקת בדבר נקודת הזמן שביחס אליה נבדקת תחולת הכלל "הדבר מדבר בעדו", הצטרף השופט טירקל לעמדתה של השופטת שטרסברג כהן.