הלקוחה הוכרה כנכת צה"ל משום שמצבה הוחמר כתוצאה מאיחור באבחון

ערעור על החלטת ועדת הערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959 מיום 4.11.2012 לפיה נדחה ערעורה של המערערת על החלטת קצין התגמולים מיום 4.7.05 שלא להכיר בה כנכת צה"ל במחלת האוסטאומיליטיס בה לקתה במהלך שירותה הצבאי, משזו אינה נובעת מתנאי השירות.

רקע עובדתי

1. המערערת (להלן גם צ.ד.) התגייסה לשירות צבאי ביום 5.7.95 בפרופיל 82 (בשל בעיות בברך), שירתה כהנדסאית מכונות, עברה קורס קצינים והמשיכה את שירותה בשירות קבע כקצינת נשק ותחמושת בחטיבת הנח"ל.

2. במהלך השירות עברה צ.ד. טיפולי שיניים שגרתיים במרפאת השיניים של הצבא מתוקף זכאותה כחיילת בשירות סדיר ובקבע. לענייננו רלבנטיים הטיפולים בשן 36 – מוקד הדיון (להלן גם השן) שהחלו יותר מארבע שנים לאחר גיוסה לצבא. כעולה מתיקה הרפואי, התלוננה צ.ד. ביום 19.8.99 על נפיחות באזור השן, נבדקה במרפאת השיניים בבי"ח תל- השומר (להלן – המרפאה) ללא ציון ממצא/טיפול כלשהו. ביום 12.1.00 נלקחה ביופסיה מאזור השן שתוצאתה הייתה תקינה (להלן – הביופסיה הראשונה). ביום 22.5.00 הומלץ לעקור את השן וזו אמנם נעקרה ביום 12.7.00. ארבעה ימים לאחר העקירה, ביום 16.7.00, פנתה צ.ד., עקב כאבים ונפיחות באזור העקירה, לרופא תורן בקצין העיר, שגילה במכתש שנוצר בעצם עקב העקירה "עצם זר מתכתי". הגוף הזר הוצא והאזור נוקה ונתפר.

הכאב והנפיחות באזור השן לא פסקו אלא התעצמו.

3. משבדיקת CT שללה תהליך תופס מקום, נלקחה ביום 5.2.01 ביופסיה נוספת מהעצם (להלן – הביופסיה השנייה) שתוצאתה הצביעה הפעם על CHRONIC OSTEOMYELITIS - אוסטאומיליטיס כרונית (להלן – אוסטאומיליטיס או המחלה). לאור תוצאות הבדיקה החלו רופאי המרפאה טיפול אנטיביוטי ארוך טווח, שלא הועיל. ביום 1.11.01 עברה צ.ד. ניתוח באזור הלסת, במהלכו אף נעקרו שיניים מס' 34,35,37.

4. משלא חלה שום הטבה, החליטו הרופאים המטפלים לשלוח את צ. לקבלת ייעוץ רפואי אצל פרופסור מרקס מארצות הברית, הנחשב למומחה בעל שם עולמי במחלה. צ.ד. הגיעה למרכז הרפואי בחודש יוני 2002, שם הוחלט לבצע שני ניתוחים: בניתוח הראשון שבוצע בחודש אוגוסט 2002 נכרת קטע מהלסת השמאלית שהיה נגוע במחלה, ובמקומו הושתלה פלטת טיטניום. בניתוח השני שנערך בדצמבר 2002, לאחר שהוברר כי סביבת השתל אינה נגועה במחלה, הושתל במקום פלטת הטיטניום קטע עצם שנלקח מאגנה של צ.ד., ועליה הושתלו שיניים תותבות.

5. הפרופיל הצבאי של צ.ד. הורד ל-21 והיא שוחררה מהצבא בדרגת סרן. לא נסתרה עדותה לפיה עברה במצטבר יותר מ-12 ניתוחים, וכי היא מממנת כיום מכיסה הפרטי את הוצאות הטיפולים הרפואיים, כולל נסיעות חוזרות לארה"ב לצורך טיפולים וביקורות רפואיות ע"י פרופ' מרקס, משעם הצטרפותה לקופת חולים ולביטוחים רפואיים, הוחרגה המחלה ומשכך היא נושאת בנטל ההוצאות בעצמה.

6. תביעה שהגישה צ.ד. להכיר בה כנכת צה"ל לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959 (להלן – חוק הנכים) נדחתה ע"י קצין התגמולים שקבע "כי אין קשר בין הופעת הממצא בלסת והטיפול הרפואי אותו קבלת בגינו ובין תנאי שירותך הצבאי כמשמעותו בסעיף 1 לחוק".

צ.ד. ערערה על החלטת קצין התגמולים בפני ועדת הערעורים לפי חוק הנכים. ערעורה נדחה. מכאן הערעור שלפנינו.

חוות הדעת הרפואיות מטעם המערערת

7. צ.ד. תמכה את ערעורה בפני ועדת הערעורים בשתי חוות דעת רפואיות המציגות שתי סיבות נפרדות שגרמו למחלה. חוות דעת אחת הינה מטעם דר' רעיה קוריאט מיום 5.12.06 הסוברת כי המחלה נגרמה כתוצאה מרשלנותו של הרופא שביצע את העקירה, בהותירו גוף זר בחלל שנוצר עקב העקירה, אשר הינו הגורם לזיהום. הוכחה לכך רואה דר' קוריאט, בין היתר, בתוצאת הביופסיה הראשונה שהדגימה עצם תקינה, ובביופסיה שבוצעה בארה"ב בדצמבר 2002 לאחר הניתוח השני בה נצפתה "תגובת תאי ענק מסוג גוף זר".

8. חוות הדעת השנייה היא מטעם מומחה לכירורגיית פה ולסת דר' ליאון ארדקיאן מיום 28.1.07, הגורס, בהסתמך על הספרות הרפואית, כי הטראומה שלוותה את עקירת השן המזוהמת, היא הגורם למחלה.

חוות הדעת הרפואיות מטעם המשיב

9. אף המשיב תמך עמדתו בשתי חוות דעת רפואיות: האחת מטעם דר' ברק, והשנייה מטעם פרופסור אברהם הירשברג.

בחוות הדעת מיום 7.1.05, בתוספת מיום 26.10.07 (להלן – התוספת הראשונה) ובתוספת מיום 14.3.08 (להלן – התוספת השנייה) גורס דר' ברק כי מדובר בדלקת עצם קשה ונדירה, כי הטיפול בו טופלה צ.ד. במרפאת תל השומר היה ללא דופי, וכי בניגוד לסברת דר' קוריאט, הגוף הזר שהוצא ממכתש העקירה 4 ימים לאחר ביצועה היה "קרוב לודאי ...חתיכת סתימת אמלם" (צ"ל אמלגם – י.ש.) ולא יכול היה לגרום למחלה.

דר' ברק אינו שולל את הנאמר ע"י דר' ארקדיאן ולפיו תהליך סב חודי ממקור דנטלי (תהליך זיהומי סביב קצה שורש השן) עשוי לגרום למחלה, אלא שהזיהום בשן לא נוצר עקב רשלנות הרופאים ומשכך גם אם המחלה נגרמה עקב הזיהום בשן, לא ניתן היה למנוע זאת.

10. פרופ' הירשברג סובר בחוות דעתו מיום 9.5.08, כי המחלה המדויקת בה לקתה צ. הינה DIFFUSE OSTEOMYELITIS SCLEROSING המכונה DSO – השונה מאוסטאומיאליטיס כרונית – והיא נגרמת כתגובה מזיהום חיידקי בעל דרגת אלימות נמוכה. לדעתו "קרוב לודאי המחלה החלה כשנה לפני עקירת השן". את תקינות ממצאי הביופסיה הראשונה מסביר פרופ' הירשברג בכך שככל הנראה נדגמה ביופסיה "שטחית".

11. הוועדה מינתה כמומחה רפואי את פרופ' צ'אושו, שאף הגיש חוות דעת, אלא שחוות דעתו נפסלה והוצאה מתיק ביהמ"ש, לאחר שהתברר כי טיפל במערערת בהיותה מאושפזת בבית החולים תל-השומר.

לא מונה מומחה אחר תחתיו.

פסק דינה של ועדת הערעורים

12. הוועדה הנכבדה השתכנעה מחוות הדעת מטעם מומחי המשיב ומעדויותיהם והעדיפה אותן על פני חוות דעת מומחי המערערת, וכך קבעה:

א) המערערת הגישה שתי חוות דעת אשר בכל אחת מהן הועלתה סיבה שונה לפרוץ המחלה ו"יש בכך כדי להפחית ממשקל חוות הדעת מטעם המערערת".

ב) גרסת המוצא של דר' קוריאט לפיה הגוף הזר שהושאר בלסתה של המערערת הוא שגרם לזיהום ולמחלה לא הוכחה, משלא הוכח כי הגוף הזר היה אכן קצה מקדח, שכן ד"ר אסייג שהוציא אותו ארבעה ימים לאחר הניתוח, לא הובא לעדות ע"י המערערת, שעליה רובץ נטל ההוכחה. אף אם היה מתברר אכן כי מדובר בקצה מקדח, לא הוכח כי הוא זה שגרם למחלה, שכן "המדובר בגוף סטרילי שלא אמור להביא לכך שיהיה זיהום מקומי", ולא "נדרש לעשות יותר מהוצאת הגוף הזר ועשיית קורטג'".

ג) הוועדה קבלה את עמדתו של פרופ' הירשברג הסובר שמחלתה של המערערת היא "מחלה כרונית קשה, אשר לא מוצאים לה סיבה חיידקית ולכן זו לא מחלה חיידקית, מכאן שאין בגורם הזר כדי לגרום להיווצרות המחלה, שכן זיהום חיידקי אינו הגורם למחלה".

ד) מומחיותה של דר' קוריאט מוטלת בספק, משאין לה מומחיות ברפואת שיניים, אף אין לה תעודת פתולוג בארץ, והיא רשומה כפתולוגית רק בארה"ב.

ה) הטענה לפיה עצם עקירת השן הינה טראומה שגרמה למחלה הינה "טענה בעלמא...אשר לא גובתה בכל מאמר רפואי", ומכאן שלא הוכח קיומה של אסכולה התומכת בטענה זו.

ו) הטענה לפיה העקירה בוצעה ללא סיבה מספקת מהווה הרחבת חזית, מה גם שהמערערת סבלה מבעיות בשן (טיפול שורש, מבנה וכתר) כך "שההחלטה לעקור אותה לא הייתה החלטה שרירותית".

ז) קיימת עדות קלינית ורנטגנית המוכיחה כי הדלקת בעצם כבר הייתה קיימת שנה לפני העקירה. עובדת תקינותה של הביופסיה הראשונה אינה מפריכה קביעה זו שכן "יתכן שהמחלה הייתה בתחילת דרכה, או בשל כך שלקחו אותה משטח מצומצם".

ח) טענת העיכוב באבחון הרפואי נדחתה מחמת הרחבת חזית, אף לא הוכח כי התנהלות שונה היה בה כדי למנוע את התפרצות המחלה.

ט) הטענות לפיהן נגרם למערערת נזק ראייתי מחמת אי תיעוד מהותו של הגוף הזר, מחמת רשומות רפואיות לקויות וחסרות, ומחמת אי ביצוע בדיקת ביופסיה נוספת – נדחו אף הן מחמת הרחבת חזית. אף נקבע ש"לא נטען כי המשיב איבד מסמכים רפואיים ולא ברור כי כלל קיימים מסמכים אלו אשר המערערת טוענת להעדרם", וכי טענה בדבר מחדל בביצוע בדיקה רפואית משתייכת לתחום הרשלנות ולא לנזק ראייתי.

י) לא הוכח כי טרם ביצוע העקירה הייתה חובה על הרופאים לבצע ביופסיה נוספת "כאשר 6 חודשים לפני הניתוח הרופאים ערכו למערערת ביופסיה אשר יצאה תקינה".

על יסוד נימוקים אלו, הגיעה הוועדה למסקנה לפיה לא הוכח הקשר בין המחלה לבין השירות הצבאי, ומשכך דחתה את הערעור.

טענות המערערת

13. המערערת קובלת על המצב הקפקאי אליו נקלעה, לפיו מחד גיסא – הצבא אינו מכיר במחלתה ככזו הנובעת מהשירות, ומאידך גיסא – "מחלתה הוחרגה עם הצטרפותה לקופ"ח ולביטוחים רפואיים" וכי "אף רופא בארץ אינו מוכן לטפל במערערת מאז הניתוחים בארה"ב", ומשכך, היא נותרה ללא כל גורם שיטפל בה או שיישא בעלויות הטיפול, אותן היא ממנת מכיסה.

14. לגופו של עניין, תוקפת המערערת כל נימוק ונימוק בהחלטת הוועדה. עיקרי הטיעון שהוגשו על ידה מתמקדים בטענה לפיה טופלה ברשלנות, והטיעונים המשלימים מתמקדים בטענה החלופית לפיה די בכך שהמחלה נגרמה כתוצאה מהטיפול הרפואי, על מנת שתחשב ככזו שנגרמה עקב השירות הצבאי, אף אם לא הוכחו יסודות הרשלנות.

15. משנימוקי הערעור פורשים חזית טיעון רחבה, אמנה את העיקרים שבהם:

א) קביעת הוועדה המקבלת את התיזה שבחוות הדעת מטעם המשיב, לפיה המחלה הייתה קיימת בלסתה של המערערת כבר שנה לפני העקירה, מחייבת את המסקנה בדבר רשלנות המתבטאת באבחון לקוי או באיחור באבחון, המקימים את הקשר לשירות הצבאי.

ב) גם מומחי המשיב מאשרים כי המחלה נגרמה או הוחמרה עקב האבחון המאוחר.

ג) מחוות הדעת מטעם מומחי המשיב ומחקירתם בבית המשפט עולה, כפי עמדת רופאי המערערת, כי המחלה נגרמה, או הוחמרה, כתוצאה מעקירת השן ומהותרת הגוף הזר בלסתה.

ד) המערערת הוכיחה קיומה של אסכולה רפואית התומכת בקשר שבין עקירת שן לבין המחלה, אף הוכיחה את הקשר שבין זיהום ממקור חיצוני לבין המחלה, מה גם שאף מומחי המשיב מאשרים כי אלו החריפו את מצבה של המערערת.

ה) הוועדה שגתה כאשר לא העבירה אל כתפי המשיב את נטל הראיה לסתור קיומו של קשר סיבתי, משהמערערת הוכיחה קיומה של אסכולה התומכת בעמדתה.

ו) המערערת הוכיחה, במידת ההוכחה הנדרשת, כי הגוף הזר שנותר במכתש שנוצר בעצם לאחר עקירת השן הינו שבב של המקדח בו בוצעה עקירת השן.

ז) הוועדה התעלמה מסמיכות הזמנים שבין העקירה והותרת הגוף הזר בלסת לבין מועד פרוץ המחלה, בשים לב לכך שהביופסיה הראשונה הייתה תקינה.

ח) הוועדה שגתה כאשר לא קיבלה את טענת המערערת בדבר נזק ראייתי המתבטא ברשומות לקויות, מסמכים חסרים, אי תיעוד הגוף הזר ואי ביצוע בדיקות נוספות – אשר יש בו להעביר את הנטל אל כתפי המשיב.

ט) הוועדה התעלמה מהסתירות שבחוות הדעת מטעם מומחי המשיב בכל הנוגע לגורם פרוץ המחלה, באשר נטען כי המחלה לא נגרמה כתוצאה מחיידקים, ובמקביל גם נטען כי המחלה הינה זיהום בעצם הלסת הנגרם כתוצאה מדלקת סב-חודית, אף לא נתנה משקל למחדל פרופ' הירשברג לבדוק את הדגימות הפתולוגיות. בה בעת החמירה עם מומחי המערערת.

י) הוועדה שגתה משדחתה חלק מטענותיה המרכזיות של המערערת בנימוק של הרחבת חזית. החזית לא הורחבה כלל שכן טענותיה "היו מונחות על השולחן" וזכו להתייחסות כל המומחים, מה גם שוועדת הערעור אינה קשורה בדקדוקי דיון ובדיני ראיות, ועליה לפעול בדרך הנראית לה כמועילה ביותר לבירור השאלה העומדת לדיון. הקפדה טכנית עם המערערת עומדת בסתירה לתכלית הסוציאלית של חוק הנכים.

יא) הוועדה דחתה שלא כדין ובאופן גורף את המאמרים שצרפה המערערת, שכן חלקם הוזכרו בחוות דעתו של דר' ארקדיאן וחלקם אף הוצגו למומחי המשיב וניתנה להם האפשרות להתייחס אליהם.

16. באופן חילופי נטען כי –

יב) אף אם לא תתקבל טענת הרשלנות בטיפול הרפואי, הרי שיש להכיר במחלה ככזו שנגרמה עקב השירות הצבאי, שכן די בכך שהוכח כי המחלה ארעה בעת השירות הצבאי ונגרמה כתוצאה מהטיפול הרפואי. בעניין זה נסמכת המערערת בעיקר על ע"א 835/84 (ת"א) מלמד נ' קצין התגמולים [פורסם בנבו] (מיום 7.3.86) (להלן – פס"ד מלמד) שעוד נשוב ונדבר בו.

יג) החובה להיזקק לשירות רפואי במסגרת השירות הצבאי וחוסר היכולת להיזקק לשירות רפואי אזרחי – הינם חלק בלתי נפרד מתנאי השירות, ומשכך לא צריך להיות הבדל בין מחלה הנגרמת כתוצאה מטיפול רפואי לבין מחלות הנגרמות למשל כתוצאה מתזונה, מתנאי מגורים, מפעילות גופנית, מפעילות מבצעית וכדומה, ובשני המקרים עסקינן באחריות אבסולוטית.

טענות המשיב

17. המשיב תומך בממצאי הוועדה, בנימוקיה ובמסקנותיה.

המשיב מדגיש כי "מדובר בחיילת ששברה את השן עת אכלה, כאשר מדובר בפעולה יומיומית ושגרתית", ושלא נפגעה כתוצאה מפעילות חריגה.

המשיב טוען כי המערערת הגישה שתי חוות דעת סותרות; לא הוכיחה כי העקירה גרמה או החמירה את המחלה; לא הוכיחה אסכולה רפואית בדרגת "מתקבל מאד על הדעת" הקושרת בין עקירת השן למחלה; לא הוכיחה כי בעת העקירה הושאר קצה מקדח בפיה; לא הוכיחה כי הטיפול בה היה רשלני.

כן טען המשיב כי יתר טענותיה של המערערת המבססות רשלנות רפואית מסיבות אחרות לא נטענו ע"י המומחים מטעמה והן מהוות הרחבת חזית.

עוד נטען כי טיפול רפואי שאינו חורג מן הרגיל ומן המקובל לא יקשור את הזיקה והקשר הסיבתי הנדרשים בין המחלה לשירות הצבאי, משאין מדובר באחריות אבסולוטית.

המשיב מפנה בעניין זה בעיקר לרע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נו(5), 321 (להלן – פס"ד שוקרון) שאף בו ידובר בהמשך.

המשיב שולל גרימת נזק ראייתי ומזכיר כי זכות הערעור מוגבלת לנקודה משפטית בלבד, עת לדידו מדובר בערעור התוקף ממצאים עובדתיים, באשר טענה המתייחסת להשלכת האחור באבחון על המחלה הינה שאלה עובדתית.

דיון והכרעה

18. לאחר לימוד החומר הרב שהונח על שולחננו, ובמיוחד: התיק הרפואי, חוות הדעת, חקירת המומחים, הפסיקה הענפה וסיכומי טענות בעלי הדין, ולאחר ברירת הבר מהטיעונים הנרחבים מרחיקי הנדוד, נראה שניתן למקד את הסוגיה הטעונה הכרעה בשני מישורים מרכזיים: במישור האחד תבחן טענת הגרימה ולחילופין החמרה של המחלה מחמת רשלנות בטיפול הרפואי. במישור השני, משפטי בעיקרו, נתמקד בטענה הגורסת כי עת עסקינן במחלה שפרצה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן במהלך השירות הצבאי, יש להכיר בה ככזו שנגרמה עקב השירות הצבאי, אף אם לא הוכחו רכיבי הרשלנות.

19. כידוע, על מנת לבוא בשעריו של חוק הנכים מחמת חבלה, או מחלה, או החמרת מחלה – על החייל להוכיח כי אלו אירעו "בתקופת שירותו" ו-"עקב שירותו" (סעיף 1 לחוק הנכים, בהגדרת המונח "נכות"). במהלך השנים נשתרשה ההלכה, ואף המשיב אינו חולק עליה, לפיה מחלה או נכות שנגרמו או הוחמרו כתוצאה מטיפול רפואי רשלני ("שסטה מכללי האמנות הרפואית") שניתן במסגרת השירות הצבאי, ייחשבו ככאלו שנגרמו עקב השירות. כפי שנקבע בפס"ד שוקרון:

"... ברם, מקום שהטיפול הרפואי, שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי, סטה מ"כללי האמנות הרפואית", ומקום בו בשל סטייה זו נגרמה או הוחמרה מחלתו של החייל – נקשר הקשר הסיבתי הדרוש".

וכן: רע"א 6336/12 עזבון המנוחה רונית שליו ז"ל נ' קצין התגמולים [פורסם בנבו] (מיום 16.1.13):

"על פי הלכת שוקרון, אבחון לקוי או טיפול לקוי במחלה של אדם במהלך שירותו הצבאי יכול שיקימו זכאות להכרה על פי חוק הנכים, אם המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות".

המערערת טוענת, כאמור, כי הרשלנות בה טופלה גרמה למחלה, או לכל הפחות החמירה אותה.

20. טרם שנבחן את השאלה האם הוכיחה המערערת כי טופלה ברשלנות, יש להכריע בטענה לפיה שגתה הוועדה משלא לא שעתה למקצת מטענות המערערת בהנמקתה שהן מרחיבות את החזית, עת לדידה החזית כלל לא הורחבה.

אמת, האופן בו ניהלת המערערת את ערעורה בערכאה הדיונית לא היה ממוקד, שינה פנים, והתאפיין בטענות שאינן מתיישבות לכאורה זו עם זו, אף אינן מבוססות דיhן.

בהודעת הערעור המתוקנת שהוגשה לועדת הערעורים ביום 17.9.07 נטען, בהסתמך על חוות דעת דר' קוריאט, כי המחלה נגרמה כתוצאה מהגוף הזר שהושאר בלסתה של המערערת, ובה בעת אף נטען, בהסתמך על חוות דעת דר' ארדקיאן, כי עקירת השן היא שהאיצה את המחלה. כן נטען לקשר סיבתי בין טיפול השורש הרשלני שנעשה בשן 36 בתחילת הדרך לבין פרוץ המחלה – טענה שנזנחה ולא הובאה לגביה כל ראיה.

במסגרת החקירות ובסיכומים נפרשה יריעת הרשלנות על פני תחומים נוספים: טעות באבחון המחלה, איחור באבחון המחלה, עקירה ללא סיבה, רשלנות בטיפול עד לעקירה, אי מתן טיפול אנטיביוטי, ורשלנות לאחר העקירה. כן נטען לנזק ראייתי מחמת הפרת חובת הרישום ואי ביצוע בדיקות נדרשות.

אף על פי כן, ושלא כפי עמדת הוועדה, סבורה אני כי לא היה מקום לדקדק עם המערערת ולא לבחון את טענותיה אלו לגופן.

21. ההליך המשפטי אינו תחרות אשר בסופה יש להכריז על הזוכה מבין היריבים המתמודדים, הוא אף לא נועד להכריע מי מחוות הדעת הינה מוצלחת יותר. ההליך המשפטי אמור להגיע לחקר האמת, להצביע על הפתרון הנכון במחלוקת שבין הצדדים ולהכריע בה באופן נכון וצודק.

אכן, המערערת יכלה לתמוך ערעורה בחוות דעת מקצועיות יותר ולפרט בכתב הערעור את כל הפעולות הרפואיות שמבטאות לטעמה את הרשלנות סביבה נסב הערעור, אלא שברגע שהמשיב הגיש אף הוא חוות דעת מטעמו וכן את תיקה הרפואי של המערערת, והמומחים נחקרו על חוות דעתם ועל רישומים כאלה ואחרים, הרי שהראיות שהוגשו ע"י שני הצדדים מאבדות את צביונן "מטעם", והופכות להיות חלק מכלל הראיות שנפרסו לעיני בית המשפט, על פיהן אמור הוא להגיע להכרעה הנכונה. כפי שנראה להלן, התיק הרפואי וחוות הדעת של מומחי המשיב וחקירותיהם בבית המשפט, השלימו את שהחסירו מומחי המערערת, והם שהרחיבו למעשה את גבולותיה של טענת הרשלנות וזית המריבה.

22. גם חוות הדעת המשיב לא התייחסו רק לשתי ההנחות שעלו בשתי חוות הדעת של המערערת, אלא התפרשו על פני הטיפול לכל אורכו, והן דנות גם בנושאים האחרים לגביהם טוען היום המשיב להרחבת חזית, כגון: הטענה שהגם שאובחן תהליך דלקתי סב חודי סביב השורש, צ.ד. לא טופלה כי "בתהליכים כאלה לא תמיד חייבים לטפל ובגלל מקומם אף ניתן להשאירם למעקב ... נהוג לעקוב ולא לטפל" (חוות דעת דר' ברק, עמוד 4); "הרופאים בצעו את כל בדיקות העצם המקובלות, את הייעוצים המחוייבים...הטיפולים שקבלה ע"ע רופאי תל השומר היו תקינים לחלוטין" (שם), וכן הלאה.

23. זאת ועוד, תיקה הרפואי המלא של המערערת, הגדוש בעשרות רבות של מסמכים רפואיים הוגש לבית המשפט ע"י המשיב והפך לחלק בלתי נפרד מהראיות. טענותיה הנוספות של המערערת לגביהן טען המשיב הרחבת חזית, ושאין חולק שאינן חורגות ממתחם הרשלנות, לא נסמכו על עובדות חדשות שהפתיעו את מומחי המשיב, כי אם על הרישומים בתיק הרפואי שהוגש ע"י המשיב, בבחינת "מאליו יקרא".

גם לא נגרם למשיב כל נזק דיוני, שהרי למומחים מטעמו ניתנה ההזדמנות מלאה להתייחס לכל טענה וטענה הקשורה לטיפול הרפואי, ויעידו על כך עשרות עמודי הפרוטוקול לאורכם משתרעת חקירתם הנגדית של המומחים ואריכות תשובותיהם.

24. המסקנה בדבר הרחבת יריעת המחלוקת אף נתמכת בנוסחו הרחב של כתב "מינוי הפוסק" שהוצא ע"י ועדת הערעורים למומחה המוסכם. המחלוקת הטעונה הכרעה הוגדרה בכתב המינוי כ"אבחון המחלה ממנה סובלת המערערת והאם טופלה ברשלנות בזמן שירותה הצבאי", וההוראות שניתנו למומחה היו: "הפוסק יקבע אבחנה מדוייקת ממה סובלת המערערת והאם הטיפול הרפואי שניתן לה במסגרת שירותה הצבאי היה טיפול רשלני...הפוסק מתבקש לעיין בתיק הועדה ובחוות הדעת המצויות בה... לקבל כל חומר המצוי בידי הצדדים, לרבות התיק הרפואי, אשר יכול לסייע לחוות דעתו" (החלטה מיום 28.12.08).

נוסחו הרחב של כתב המינוי אף עולה בקנה אחד עם החלטה קודמת של הועדה בה נאמר כי "בערר זה יש להכריע בשאלת מצבה הרפואי של המערערת והאם טופלה ברשלנות... בין אם המומחים הרפואיים הם בעלי שם רב ובין אם לאו כאשר הטענה העומדת כנגדם היא טענת רשלנות" (החלטה מיום 20.11.2008).

הנה כי כן, המומחה, כמו גם השאלה הטעונה הכרעה, לא הוגבלו לטענות שפורטו בשתי חוות הדעת שהגישה המערערת, וסמכותו של המומחה נפרשה על פני כל מתחם הרשלנות שבטיפול הרפואי, על כל היבטיו.

25. בנוסף לכך אין לשכוח כי סעיף 28 לחוק הנכים, הנושא את הכותרת "סדרי דין", קובע כי "קציני תגמולים וועדות ערעור לא יהיו קשורים בדקדוקי דיון ובדיני ראיה, אלא יפעלו בדרך שתיראה להם כמועילה ביותר לבירור השאלות העומדות לדיון...".

בע"נ 409/96 נועם קוטלר נ' קצין התגמולים [פורסם בנבו] (מיום 11.12.02) נדחתה טענת המשיב לפיה אין לשעות לטענת העורר בדבר היזק ראייתי מחמת הרחבת חזית, תוך הסתמכות על סעיף 28 לחוק הנכים. טענת העורר שם נדונה והתקבלה.

אף תכליתו הסוציאלית של חוק הנכים מחייבת את המסקנה לפיה מקום שהייתה לקצין התגמולים ההזדמנות המלאה להשיב לטענות כבדות משקל שבפי הנכה באופן שלא נגרם לו כל נזק דיוני, הרי אין מקום להתיר לו לחסום את הדיון בטענות אלו ולמנוע את ההכרעה בהן, בהסתמך על טעם פורמאלי.

26. עוד יש להכריע בטענה בדבר מהות הגוף הזר שאין חולק כי הושאר במכתשית שנוצרה בעצם לאחר העקירה ואשר נתגלה רק בחלוף ארבעה ימים. ממצאה העובדתי של הוועדה בהקשר זה הינו שלא הוכח כי החלק אשר הושאר בפיה של המערערת היה אכן קצה מקדח, שכן דר' אסייג, שבסיכום בדיקתו כתב כי המדובר בעצם זר מתכתי, לא ציין כי המדובר בקצה מקדח. עוד נסמכה הועדה על כי ד"ר אסייג לא זומן לעדות, הגם שלטעמה המערערת היא זו שהייתה אמורה לזמנו, בהיות נטל ההוכחה על כתפיה מוטל.

משאין מדובר בממצאים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית על יסוד התרשמות ישירה ממהימנות עדים, אלא במסקנות שהסיקה מהרשום במסמכים ומיישום הכללים בדבר נטל ההוכחה, הרי עסקינן בתחום שלגביו אין לערכאה הדיונית כל עדיפות על פני ערכאת הערעור, ומכאן יכולת ההתערבות. [ראו לעניין זה ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (מיום 5.10.00)].

אין חולק כי ארבעה ימים לאחר עקירת השן סבלה צ.ד. מכאבים ומנפיחות באזור העקירה עד כי נאלצה לפנות לרופא תורן בקצין העיר וטופלה ע"י דר' אסייג. באישור הרפואי שנערך על ידו מיום 16.7.00 ציין: "הושאר עצם זר מתכתי בחלל הריק בחלק העצם". עת חלף המלה "הושאר", שנמחקה, נרשם "נמצא" (מוצג יב' למוצגי המערערת).

הנחתו של דר' ברק לפיה יתכן ומדובר ב"חתיכת סתימת אמלגם" הינה דחוקה לטעמי, שכן חזקה על רופא שיניים שיודע להבחין בין שארית של סתימת אמלגם – חומר גלם שרופאי השיניים עובדים עמו כל העת – לבין "גוף זר מתכתי" עלום. לו היה מדובר בשארית סתימת אמלגם, הדעת נותנת כי דר' אסייג היה מבחין בכך ומציין זאת. השימוש בתיבה "עצם זר", האופן העמום בו רשם דר' אסייג את שרשם, אף חששו להותיר את הרישום המקורי "הושאר" על כנו והמרתו במונח "נמצא" - מטים את הכף לכוון גרסת המערערת לפיה דר' אסייג אכן אמר לה כי הוא חושב שמדובר בקצה מקדח.

משהגוף הזר שהושאר במכתשית גרם לנפיחות ולכאבים שאילצו את צ.ד. לפנות בדחיפות לקצין העיר, והצריך "קורטז' עמוק", תפירה, שטיפות ואנטיביוטיקה - הרי שטיבו של גוף זה הינו מהותי ונוגע ללבה של טענת הרשלנות. מכאן איפוא שהיעדר הרישום בדבר טיבו, אף אי בדיקתו – גרמו למערערת לנזק ראייתי, המעביר את נטל ההוכחה באשר למהותו של הגוף הזר שהושאר בפיה, אל שכם המשיב. כפועל יוצא, האשם באי זימונו של דר' אסייג לעדות, לפתחו של המשיב רובץ וייזקף לחובתו.

יש לצאת איפוא מנקודת ההנחה כי במהלך העקירה הושאר בפיה של העוררת שבב מתכתי, נפולת של המקדח, וזה נותר במכתשית שנוצרה בלסת עקב העקירה במשך 4 ימים.

27. עתה נפנה ונבחן את השאלה האם הוכיחה המערערת טיפול רשלני.

אקדים מסקנה לדיון ואומר כי עמדתי הינה כי בהסתמך על עדויות מומחי המשיב והתיק הרפואי, החוברים לחוות הדעת מטעם המערערת, יש להשיב על שאלה זו בחיוב.

לפי ממצאי הוועדה סבלה המערערת מדלקת בשן כבר בסביבות אוגוסט 1999. המערערת לא הצליחה להוכיח אמנם את טענתה כי הדלקת נגרמה עוד קודם לכן כתוצאה מטיפול שורש שבוצע בשן לפני מועד זה, ומשכך יש להותיר ממצא זה של הוועדה על כנו.

יחד עם זאת, המערערת צלחה לטעמי את משוכת הוכחת החמרת מחלתה מחמת הטיפול הרפואי שניתן לה. אין המדובר בפעולה רפואית אחת ממוקדת, מעשה או מחדל, שהיא לבדה החמירה את המחלה, אלא בשרשרת מתמשכת של אירועים שסטו מכללי ההתנהגות המצופים, אשר חברו יחדיו, ובצוותא החמירו את המחלה מעת לעת עד שהתפתחה למימדים החמורים שהצריכו כריתת הלסת.

להלן אמנה את הנימוקים למסקנתי זו, לאו דווקא לפי סדר חשיבותם.

28. כבר ביום 19.8.99 נרשם בכרטיסה הרפואי של המערערת: "קיימת תלונה על נפיחות חוזרת באיזור סב-מנדובולר צד שמאל באזור 36, כנראה שהמקור הוא לא דנטלי".

דר' ברק מסכים בחוות דעתו (בפרק הדיון) כי כבר ביום 19.8.99 "ניתן היה לראות כי קיים תהליך דלקתי סב חודי סביב שורש דיסטלי", וכי: "בגין תלונות אלה נבדקה קלינית ורנטגנית ב- 19.8.99... שללו מעורבות דנטלית למרות שאיבחנו תהליך דלקתי סבחודי סביב שורש דיסטלי של שן 36" (התוספת הראשונה).

כן אישר כי התבונן בצילומי הרנטגן מיום זה ומצא: "אבחנתי תהליך. כן זיהום" (פרוטוקול מיום 27.6.11 עמוד 12 שורה 21)

אף על פי שדר' ברק מאשר כי "אין כל פלוגתא כי תהליך סבחודי ממקור דנטלי עלול לגרום לאוסטאומיליטיס בעצם" (עמוד 2 לתוספת הראשונה) וכי "מהניסיון הקליני ומהספרות ידוע כי אוסטאומיליטיס נגרמת כתוצאה מזיהום סבחודי" (התוספת השניה) – לא קבלה המערערת שום טיפול בדלקת, לא נשלחה לבדיקות, ולא קבלה אנטיביוטיקה. דר' ברק מתרץ את אי מתן האנטיביוטיקה או טיפול אחר בתירוץ לפיו "לא תמיד חייבים לטפל ובגלל מקומם אף ניתן להשאירם למעקב", למרות שאפילו פרופ' הירשברג מאשר שבמקרה של אוסטאומיליטיס חריפה על רקע של זיהום – אנטיביוטיקה אכן תעזור (עמוד 73 שורה 25-26). (כל ההדגשים בקו הם של הח"מ).

יודגש כי הראיות מצביעות על כך, והמשיב לא טוען אחרת, כי הטיפול במערערת באנטיביוטיקה החל לפי הכרטיס הרפואי רק לאחר העקירה, באמצע יולי 2000.

הנה כי כן, למרות שאובחנה דלקת מתמשכת, ולמרות שהיה ברור כי המקור שלה אינה דנטלי, לא טופלה הדלקת במשך קרוב לשנה, למרות תלונות חוזרות ונשנות.

29. מהרישומים הרפואיים עולה כי צ.ד. התלוננה שוב ושוב על נפיחות באזור שן 36, שאוששה פעם אחר פעם בבדיקות שהדגימו נפיחות קשה במישוש.

הגם שכאמור, היה ברור לרופאים שהמקור אינו דנטלי, וכך אמנם נרשם במפורש בכרטיס הרפואי, והגם שפרופסור הירשברג מאשר כי "ודרך אגב...זו מחלה שמתאפיינת בנפיחויות חוזרות" (עמוד 60 לפרוטוקול מול שורות 20-21), איש מהרופאים המטפלים לא העלה את הרעיון שמא מדובר במחלת האוסטאומיליטיס, ומשכך אופציה זו כלל לא נבחנה. בשלב מסויים חשדו הרופאים שמא מדובר חלילה בסרטן, ולפיכך נשלחה המערערת לבדיקת CT, ששללה תהליך תופס מקום. האוסטאומיליטיס לא אובחנה, והמערערת נותבה למסלול עקירה.

30. הכשל באבחון המחלה נובע גם מאופן לקיחת הביופסיה הראשונה שהדגימה, כזכור, בדיקה תקינה, וגם מאי ביצוע בדיקה חוזרת, למרות שמצב המערערת החמיר וזיהוי מחלתה נותר לוטה בערפל. אישר פרופסור הירשברג בחוות דעתו כי המדובר ב"ביופסיה שטחית ולא מייצגת" וכי "יתכן וביופסית עצם עמוקה יותר בשלב זה היתה יכולה לתת תשובה הולמת יותר"

העדרה של בדיקה חוזרת לגילוי טיב המחלה לאחר ינואר 2000, שהייתה גם לדעת המשיב "שטחית", גם גרמה למערערת נזק ראייתי, וגם יכלה לשפוך אור על מחלתה כבר שנה לפני שהתגלתה בפועל, ומשכך מעבירה את הנטל לשכמו של המשיב, שלא הורם.

וכפי שנקבע בפס"ד שוקרון:

"אכן המערער והמומחים מטעמו אינם יכולים להצביע היום במדוייק על מחלתו של המערער וגורמיה, אולם משלא בוצעו במהלך שירותו הצבאי של המערער, הגם שראוי היה לבצע, בדיקות לגילוי טיב מחלתו...הרי שרופאיו הסבו לו נזק ראייתי...לפיכך הנטל להוכיח מהי מחלתו של המערער ואם היה ניתן למונעה אילו היתה מתגלית מבעוד מועד, רובץ לא על שכמו של המערער, כי אם לפתחו של הנשיב, בנטל זה לא עמד"(פסקה 14).

ביופסיה נוספת, הפעם בהרדמה מלאה, נלקחה רק שנה וחודש לאחר מכן, והצביעה על המחלה.

31. הבעייתיות בטיפול הרפואי נמשכה גם בהחלטה לעקור את השן, עת היה ברור שמקור הנפיחות כלל אינו דנטלי.

מסקנתה של הוועדה לפיה יש לשלול את גרסת דר' ארקדיאן לפיה טראומה כמו עקירת שן יכולה לגרום למחלה או להחמירה, משסברה כי מדובר "בטענה בעלמא", ומכיוון ש"לא הוכחה קיומה של אסכולה התומכת בטענה זו של המערערת" (פסקה 29 לפסק הדין) – אינה יכולה לעמוד.

המערערת לא הייתה צריכה להוכיח אסכולה שכזו, משדר' ברק מטעם המשיב אישר בפה מלא את קשר של גרימה בין עקירת שן לבין המחלה, בדיוק כפי טענת דר' ארקדיאן.

וכך כותב דר' ברק בחוות דעתו:

"להלן התייחסות לחוו"ד של דר' ארקדיאן... 2. דר' ארקדיאן טען כי עקירה של שן מזוהמת עלולה לגרום לאוסטאומיליטיס – נכון, אך הסיבה לזיהום בשן אינו נובע כתוצאה מטפול לקוי. 3. דר' ארקדיאן טוען כי עקירה של שן מזוהמת עלולה לפתח אוסטאומיליטיס- נכון, אך הרופא לא יכול למנוע זיהום זה" (סעיפים 2-3 לתוספת הראשונה).

רואות עינינו כי רופא המשיב מודה בקשר הנטען בין עקירת שן מזוהמת לבין גרימתה והתפתחותה של המחלה – ובכך הוסר הנטל מעל כתפיה של המערערת להוכחת אסכולה התומכת בקשר זה.

32. גם מחקירת פרופסור הירשברג עולה כי לכל הפחות עקירה יכולה לגרום להחמרה, וכדבריו: "...יכול להיות שהעקירה עשתה איזה שהיא התלקחות נוספת במקום הזה. זה אנחנו יודעי שקיים" (פרוטוקול עמוד 60 מול השורות27-29).

וכן: "...אני לא מכחיש שעקירה של שן ועוד אולי, אולי חתיכת מקדח שנפל פנימה שזה גם זה בסימן שאלה, שזה לא ימנע חדירה של זיהום יכול להיות...אבל להגיד מפה ועד שלגברת הזאת הכל מהצ'ופצ'יק של המקדח אני חושב שזאת הגזמה פראית" (עמוד 64, שורות 1-9).

וכן: "קודם היתה לה בעיה בעצם. זה שעקרו לה ויכול היה לגרום לאקטיביזציה? בבקשה. אני לא יכול להתנגד לאבחנה הזאת" (עמוד 68 שורות 9-13).

33. משהמערערת חצתה את משוכת הוכחת התיזה לפיה עקירה של שן מזוהמת עלולה לפתח אוסטאומיליטיס, יש לבחון אם הוכח כי עקירת שן 36 לא הייתה הכרחית, ונראה שגם דרישה זו מולאה, שכן, כפי אראה להלן, העדר רישום בדבר סיבת העקירה העביר את הנטל להוכחת נחיצותה של העקירה אל המשיב, אשר לא השכיל להרימו.

מהתיק הרפואי עולה פעם אחר פעם כי הרופאים המטפלים לא הצליחו לרדת לטיבה של הבעיה שנוצרה ליד שן 36, ומומחי המשיב מאשרים כי היה ברור כי אין המדובר בבעיה דנטלית.

ברישום בגיליון טיפולים מיום 22.5.00 מצינו: "...צריך להתייעץ עם מח' פריו בקשר לשן זו".

ברישום מיום 19.6.00 צויין: "נפיחות באיזור 36 חזרה. הוסבר למתרפאה שמקור הנפיחות לא ברור. בדיקת אנדודונט ובדיקת פריודונט מצביעות על כך שהנפיחות נובעת משן 36. תוצאת הביופסיה לא מצביעה ספציפית לשן. הפציינטית ביקשה בכל זאת עקירת השן".

רופאי מרפאת השיניים לא אתרו את מקור הנפיחות. בדיקות קודמות העלו כי המקור אינו דנטלי, ואף על פי כן הוחלט על עקירת השן, כשההסבר הרפואי היחידי המוצא את ביטויו בכתובים הוא ש"הפציינטית ביקשה בכל זאת" – "סיבה" שאין צורך להכביר מלים מדוע אינה באה בכלל השיקולים הרפואיים שיש לקחת בחשבון בהחלטה על ביצוע עקירה.

בע"א 2402/11 יורשי המנוח כנאענה ראפע ז"ל באמצעות הוריו מחמוד ובאסמה כנאענה נ' קופת חולים לאומית סניף עראבה ואח' [פורסם בנבו] (מיום 12.5.13) נקבע:

"...ואולם הפסיקה הכירה בכך שמקום בו הניזוק אינו יכול להוכיח את הרשלנות עקב רשומה רפואית שנוהלה באופן לקוי על ידי הנתבע, ניתן יהיה להעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבע מכוח הדוקטרינה של נזק ראייתי".

למעט "בקשת הפצייטנית", לא נרשמה ע"י הרופאים הסיבה בגינה החליטו לעקור את השן, עת הסיבה הינה מהותית, נוגעת במישרין בסלע המחלוקת ונמצאת במתחם הרשלנות הנטענת. נעלם זה אמור היה להעביר את הנטל להצדקת העקירה אל שכם המשיב, נטל שהוא לא עמד בו.

34. אציין שאם ההסבר לעקירה הוא בכל זאת זה האמור בחוות דעתו של דר' ברק לפיו "...הטפול היעיל והנכון בתהליך סבחודי בשן 36 הינו עקירת השן" מתעוררת השאלה, שגם עליה לא נתן המשיב כל מענה, לפיה אם אכן העקירה הייתה נחוצה, מדוע בוצעה הפעולה רק ביולי 2000, רק כשנה לאחר שצ.ד. סבלה באופן מתמשך מדלקת מכאיבה ונפיחות קשה למימוש? שמא הדחייה לשנה החריפה את המצב? אף כאן, העדר המידע אמור להעביר את הנטל לשכם המשיב להוכיח כי בהינתן שהעקירה הייתה נחוצה, הרי עיכוב של שנה תמימה לא גרם להחמרה, נטל שאף הוא לא הורם.

35. בהחלטה לעקור את השן לא תמו תלאותיה של המערערת, שכן גם העקירה עצמה לא בוצעה לפי כללי האמנות הרפואית.

הקביעה לפיה במהלך העקירה הושאר בפיה של המערערת שבב מתכתי, נפולת של המקדח, שנותר במכתשית שנוצרה בלסת עקב העקירה במשך ארבעה ימים, מזמינה את המסקנה שהרשלנות בטיפול המשיכה גם בביצוע העקירה. פרופ' הירשברג מאשר את טענת דר' קוריאט כי הגוף הזר יכול לגרום לזיהום, וכדבריו: "ש. פרופסור, אני רוצה לשאול אותך, השארת גוף זר כגון, בוא נאמר שזה קצה המקדח או כל גוף זר אחר שהיה שם בתוך עצם, הוא גורם קלאסי ליצירת זיהום? ת. הוא עלול לגרום לזיהום, נכון" (עמוד 55).

וכן: "עקירה בלי גוף זר, עקירה עם גוף זר, סביר להניח שאם יש, שיכול להיות עם גוף זר חדירת חיידקים. אני לא יכול להכחיש את זה" (עמוד 56).

גם דר' ברק מאשר כי "השארת גוף זר בתוך העצם, יכולה לגרום לזיהום" (עמוד 5 לפרוטוקול מיום 27.7.11 שורה 10). וכן: "כן. בטח. הימצאות גוף זר מכל מין וסוג שהוא בתוך גוף האדם, אם זה בעצם, אם זה בחניכיים, בכל רקמה, יכולה לגרום לזיהום. נקודה" (שורות 30-32).

36. עוד אוסיף ואציין כי הוועדה הנכבדה זקפה לחובת המערערת את העובדה ששתי חוות הדעת מטעמה הצביעו על שתי סיבות שונות להופעת המחלה, משמצאה ש"יש בכך כדי להפחית ממשקל חוות הדעת מטעם המערערת". ראשית, כפי שראינו לעיל, אין מדובר בהכרח בסתירה, שכן מספר גורמים, לאו דווקא אחד, חברו להם להחמרת המחלה. שנית, גם חוות דעת המשיב סתרו זו את זו בשני עניינים מהותיים: טיבה/זיהוייה של המחלה ממנה סובלת המערערת, והקשר בינה לבין זיהום חיידקי. בעוד שדר' ברק כתב בחוות דעתו כי המדובר באוסטאומיליטיס כרונית ["מדובר במקרה נדיר ביותר של אוסטאומיליטיס כרונית של הלסת התחתונה...הסיבוך של ה אוסטאומיליטיס הכרונית הינו נדיר ביותר ובלתי צפוי..."] טוען פרופסור הירשברג שאין מדובר ב-אוסטאומיליטיס כרונית, אלא ב- DIFFUSE OSTEOMYELITIS SCLEROSING המכונה DSO, השונה מאוסטאומיאליטיס כרונית. יצוין שפרופסור הירשברג לא גילה עקביות בדעתו זו ובחקירתו טען כי מדובר במחלה כרונית (למשל עמוד 60 לפרוטוקול שורה 28; עמוד 74 שורה 19).

זאת ועוד, בעוד שדר' ברק סובר כי תהליך סבחודי ממקור דנטלי עלול לגרום לאוסטאומיליטיס בעצם, טוען פרופסור הירשברג כי "זה מחלה שאנחנו לא מוצאים בה סיבה חיידקית...המחלה הזאת היא מחלה לא חיידקית, קרוב לודאי שהיא קשורה עם איזה שהוא עם וירליות נמוכה..." (עמוד 57 לפרוטוקול).

37. הנה כי כן, צ.ד. החלה להתלונן על סימפטומים של המחלה - דלקת, נפיחות בחניכיים וכאבים מתמשכים- כבר בקיץ 1999, והמחלה התפתחה, החמירה והחריפה מעת לעת עד שהגיעה למימדים חריפים וחריגים שהצריכו היזקקות למומחים בארה"ב, לניתוחים מרובים ולכריתת חלק מהלסת.

הרשלנות החלה בהתעלמות מהסימפטומים ובכשל באבחון המחלה, הגם שהיה ברור שמקורם אינו בבעיה דנטלית בשן, מחדל שאפשר למחלה להתפתח עד לינואר 2001 שאז אובחנה לראשונה; המשיכה באי מתן כל טיפול במשך תקופה ארוכה, והגיעה עד להפניית המערערת לעקירה מיותרת ולהותרת שבב של מקדח במכתש העקירה במשך 4 ימים תמימים.

המערערת הוכיחה איפוא ברמה של "מתקבל מאד על הדעת" כי מחלתה הוחמרה באופן ממשי בעקבות הטיפול הרפואי שקבלה ע"י המשיב.

בשים לב לכך שבאוגוסט 99 סבלה המערערת ככל הנראה רק מדלקת, ובשים לב לכך שהמחלה טרם אובחנה בבדיקת הביופסיה הראשונה, לעומת התפתחות המחלה לדרגה כה חריפה שהצריכה ניתוחים, כריתה והשתלה, אציע לחברי לקבוע כי שיעור ההחמרה הינו 100%.

38. למרות המסקנה דלעיל, לא אפטור עצמי מלדון בטענה הנוספת שבפי המערערת ולפיה יש להתבונן על מחלה שנגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן במהלך השירות הצבאי, ככזו שנגרמה "עקב השירות", גם אם לא הוכחה רשלנות בטיפול.

אני מוצאת טעם בטענה, אם כי לא באופן כה גורף כפי הנטען.

39. חוק ביטוח בריאותי ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן – חוק הבריאות) קובע את זכויותיהם של אזרחי המדינה בכל הנוגע לשירותי הבריאות להם הם זכאים. החוק מסדיר את החובות המוטלות על המדינה ועל קופות החולים, ואת הזיקה בין המדינה, קופות החולים והאזרחים. בעיקרו קובע החוק את זכאותם של אזרחי המדינה ותושביה לסל שירותי הבריאות הקבוע בחוק והמסופק ע"י קופות החולים, עת קופות החולים ניתנות לבחירה, איש איש ובחירתו. מי שהוחרג מהזכאות על פי החוק הינו החייל, שכן סעיף 55(א) לחוק קובע כי "חוק זה לא יחול על חייל בשירות סדיר כמשמעותו בפסקה (1) של הגדרת "חייל" בסעיף 1 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו- 1955(להלן- החייל)...".

כלומר, חוק הבריאות אינו חל על חייל בשירות סדיר ובקבע, לגביהם חל ההסדר שבסעיף 55(ב) הקובע כי "חייל יהיה זכאי לשירותי בריאות מחלי הרפואה של צבא הגנה לישראל או מי שפועל מטעמו" (ראו לעניין זה בהרחבה ב"הסל והחייל – זכאותם של חיילי צה"ל לסל שירותי הבריאות לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי" מאת ח.כספי, ת.מוריץ, ת.תבורי, פורסם בגיליון מאי 2005 רפואה ומשפט).

הנה כי כן, החייל יקבל את השירות הרפואי לו הוא זקוק מהרופאים הצבאיים או ממי שפועלים מטעמם, ולא ניתנת לו האפשרות להיעזר בשירותים רפואיים שמחוץ לצבא. אף נשללת ממנו הזכות, הניתנת לכל אזרח, לבחור את נותן השירותים כמשמעותו בחוק הבריאות, או רפואה פרטית אחרת.

חריג זה שימש אדן להתפתחות הפסיקה המכירה בקבלת שירות רפואי צבאי "מאונס", כזיקה מספקת הקושרת בין תוצאת הטיפול הרפואי לבין הדרישה "עקב השרות", אף בהעדר רשלנות.

40. בפס"ד מלמד, אכן נקבע ע"י בית המשפט המחוזי בת"א, כפי שטוענת המערערת, כי הטיפול הרפואי הוא חלק מתנאי השירות, אף ללא הוכחת רשלנות:

"החובה להזקק לשירות רפואי במסגרת השירות הצבאי הוא חלק מתנאי השירות. יתר על כן, ברגע שאדם מתגייס לצה"ל לשירות סדיר, יש עליו איסור להזדקק לרפואה פרטית, אפילו אינו יכול להיות מבוטח בקופת חולים, לפיכך אי אפשר שלא לומר שהטיפול הרפואי שמקבל חייל הוא עקב שירותו בצה"ל. בנקודה זו אין שום הבדל בין טיפול רפואי, תנאי תזונה, תנאי מגורים, פעילות גופנית, מתח נפשי, פעילות מבצעית, טיפול בנשק וכל עניינים אחרים שהם חלק מחיי הצבא. כל תקלה המתקשרת עם איזה מאספקטים אלה, היא עקב השירות. אין שום חשיבות אם הייתה רשלנות או לא הייתה רשלנות בטיפול הרפואי, משום שהאחריות על פי חוק הנכים היא אבסולוטית ובתנאי שקיים הקשר הסיבתי והטמפורלי כמוגדר בחוק. באנלוגיה, אין מכירים בנכים עקב תאונת אימונים רק בתנאי שהייתה רשלנות צבאית, אלא די שהייתה תאונת אימונים אפילו ללא רשלנות כדי שהחייל יוכר. בעניין זה אין שום הבדל לדעתנו בין נכות שנגרמה עקב אימונים וכיוצא בזה, או עקב טיפול רפואי ויהא הטוב שבטיפולים הרפואיים".

41. אין מדובר בפסיקה חד פעמית, שכן בתי המשפט חזרו לא פעם על ההלכה שנקבעה בפס"ד מלמד, ואישרו אותה, למשל בדנ"א 2861/99 קצין התגמולים נ' עמר ואח' [פורסם בנבו] (מיום 27.5.99); בע"נ (חיפה) 448/06 צור נ' משהב"ט-אגף השיקום – ק.תגמולים [פורסם בנבו] (מיום 3.4.08); בע"א (חיפה) 3194/04 אברג'יל נ' קצין התגמולים [פורסם בנבו] (מיום 5.7.06), ובע"א (חיפה) 2684/04 מדינת ישראל – משרד הבריאות, המרכז הרפואי רמב"ם נ' קרן נועה [פורסם בנבו] (מיום 14.3.05) שם נסמך השופט סוקול על הלכת מלמד, והוסיף:

"נוסיף כי ההלכה האמורה מעוגנת היטב בתכלית הסוציאלית של ההסדר החקיקתי כפי שפורטה לעיל. הענקת עילה על פי חוק הנכים פוטרת את החייל מעול ההוכחה של הרשלנות הרפואית ודי לו להוכיח ולשכנע כי הנזק נגרם עקב הטיפול הרפואי. כך ברי שאם הוחמרה המחלה עקב הטיפול הרפואי או אם יתברר כי המחלה לא אובחנה כראוי או לא אובחנה במועד, והדבר הביא להחמרתה, תקום לחייל עילת תביעה על פי חוק הנכים, אפילו לא יוכחו יסודות עוולת הרשלנות. יש לזכור כי קיומה של עילה על פי חוק הנכים פוטרת את החייל מטענות בדבר אשם תורם וכדומה ובכך מעניק החוק לחייל יתרונות רבים על פני תביעה על פי פקודת הנזיקין".

42. המשיב סבור שההלכה שנקבעה בפס"ד מלמד עברה ובטלה מן העולם, תוך כך הוא מסתמך על פס"ד שוקרון, שניתן ע"י בית המשפט העליון, ובו נקבע כי:

"העובדה כי מחלתו של חייל נגרמה או הוחמרה במהלך שירותו הצבאי, אין בה די, כשלעצמה, כדי להקים זכאות לתגמולים. גם עצם ההיזקקות לטיפול רפואי בתקופת השירות הצבאי אינה מקימה, מניה וביה, זכאות לתגמולים בגין תוצאותיו של הטיפול הזה. ואולם, זכאות כזו יכול ותקום כאשר המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות. התיבות "עקב השירות", המופיעות בסעיף 1 לחוק הנכים (הגדרת המונח "נכות"), כוללות בחובן, בנסיבות מתאימות, גם טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות [ראו דברי השופטת ד' ביניש ברע"א 1521/95 שטיין נ' קצין התגמולים [פורסם בנבו] (תק-על 80 (4)96); ראו גם פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בע"א (חי') 835/84 מלמד נ' קצין התגמולים, [פורסם בנבו] פ"מ תשמ"ו(173 (3)] ודוק: כאשר הטיפול הרפואי שניתן לחייל אינו חורג מן הרגיל והמקובל - ובכל-זאת נגרמה או הוחמרה מחלתו של המטופל - אין מתקיימת בהכרח זיקה סיבתית בין השירות הצבאי לבין הנכות. ברם, מקום שהטיפול הרפואי, שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי, סטה מ"כללי האמנות הרפואית", ומקום בו בשל סטייה זו נגרמה או הוחמרה מחלתו של החייל – נקשר הקשר הסיבתי הדרוש"( פ"ד נו(5), 321).

גם גישה זו אומצה במספר פסקי דין וביניהם: רע"א 5462/95 שניאור נ' קצין התגמולים [פורסם בנבו] ; ע"א 574/75 קצין התגמולים נ' יצחק רונן [פורסם בנבו]; ע"א (ת"א) 1019/01 פרץ חיים נ' משרד הביטחון [פורסם בנבו].

לגישתו, יש להבין מפס"ד שוקרון כי טיפול רפואי שאינו רשלני לא יצור את זיקת הסיבתיות הנדרשת לשירות הצבאי ותוצאתו לא תזכה להכרה על פי החוק.

43. אכן גישות סותרות, אלא שאינני מוצאת בפס"ד שוקרון, עליו תולה המשיב את יהבו, את שהוא מוצא בו. כל שנאמר בפסק הדין הוא שמתן הטיפול הרפואי, הוא לבדו, אינו יוצר "בהכרח" את זיקת הסיבתיות הנדרשת. כלומר, אמנם אין עסקינן באחריות אבסולוטית, כפי עמדת המערערת, אלא שעדיין, גם לפי פס"ד שוקרון, הזיקה הינה אפשרית וניתנת להוכחה, גם אם לא הוכחה הרשלנות.

יתרה מכך, גם בפס"ד שוקרון ניתן למצוא רמיזה לפיה הזיקה הנדרשת יכולה להימצא גם בשלילת זכות הבחירה של החייל להשפיע על מהות הטיפול הרפואי שניתן לו:

"...היה ראוי להעמידו על התוצאות הצפויות או האפשריות בהעדר בדיקה מתאימה. משלא הושם המערער במעקב רפואי, ומשלא הועמד על התוצאות העשויות לנבוע מן הבחירה שלא לבצע בדיקות נוספות ושלא לשקול את הצורך בטיפול נוסף – נשללה מן התובע יכולת הבחירה המושכלת להשפיע על מצב בריאותו" (פסקה 13 לפסק הדין).

יודגש, כי התוצאה לפיה אין מדובר באחריות מוחלטת, כלומר אין זה מספיק רק להוכיח כי הפגימה או המחלה התרחשו בעת השירות הצבאי, וכי טיפול רפואי ניתן בעת השירות הצבאי – היא אך מתבקשת, שהרי לולא כך היינו מרוקנים מכל תוכן את דרישת החוק להוכיח גם את הפרמטר "עקב שירותו", הקבוע בסעיף 1 לחוק הנכים, בהגדרת המונח "נכות". משכך יש לפרש את פסק- דין מלמד כך שעל מנת ליצור את הקשר הסיבתי הנדרש לשירות הצבאי – יש צורך להוכיח כי המחלה נגרמה בעטיו של הטיפול הרפואי, אף אם לא היה רשלני.

44. וכיצד יוכח כי המחלה נגרמה כתוצאה מהטיפול בהדר רשלנות? נניח למשל כי חייל סבל מכאבים עזים בצד הבטן ובדיקה העלתה שהוא סובל מדלקת תוספתן. החייל נותח, התוספתן הוסר והניתוח עבר בשלום, אך הותיר צלקת מכערת לאור הצורך בפתיחת הבטן. אין חולק שהצלקת היא תוצאה של הטיפול הרפואי, אך כלום נאמר שמדובר במחלה עקב השירות? ברור שלא, והטעם לכך הוא שהרציונל של פס"ד מלמד, שבבסיסו כפיית הטיפול הרפואי הצבאי, אינו חל כאן, שהרי גם ניתוח במתקן אשפוז אזרחי יוקרתי היה מותיר אחריו צלקת. אעיר כי ההשוואה שנעשתה בפס"ד מלמד בין טיפול רפואי גרידא לבין פציעה בתאונת אימונים מקשה, שהרי קודם לאימון שנכפה על החייל, הוא היה בריא, עת קודם לטיפול, שגם עליו ניתן לומר שנכפה, היה החייל חולה ומחלתו היא שהצריכה את הטיפול.

איזו מחלה איפוא תחשב ככזו העונה על דרישת זיקת הסיבתית לשירות? נראה לי שכדי שנראה במחלה שנגרמה בגלל הטיפול הרפואי כדו שעונה על הזיקה הנדרשת, יש צורך בהתקיימותה של תוצאה רפואית החורגת מהתוצאה המקובלת והסבירה של הטיפול המדובר.

נשוב לדוגמת החייל שסבל מדלקת התוספתן, ונניח שהניתוח הסתבך וכתוצאה מכך סובל החייל מהדבקויות קשות במעיים. לעניות דעתי, אף אם הניתוח לא היה רשלני ונעשה "לפי הספר", המחלה תחשב כקשורה לשירות, מחמת יישום הרציונל שבפס"ד מלמד, לפיו הטיפול הרפואי במתקן הצבאי נכפה על החייל, ומנעה ממנו האפשרות, הנתונה לכל אזרח, להינתח ע"י מומחה אזרחי ותיק ובעל ניסיון רב, שיכול והיה מונע את התוצאה אליה הגיע הרופא הצבאי.

45. פתרון מוצע זה עולה בקנה אחד עם ההיבט הערכי ועם תכלית חוק הנכים שהינה סוציאלית בעיקרה ומבטאת את מחוייבות המדינה לדאוג למי שמעניק שנים משנותיו היפות, לעיתים גם את חייו, על מנת לשרת בצבא ולסייע בהבטחת בטחון המדינה ותושביה, בודאי ובודאי שלא להפלותו מאזרח רגיל. תכלית זו יש ליישם בפירוש חוק הנכים, ובכלל זה גם בסוגיית הקשר הסיבתי, בצורה רחבת לב, כפי שנפסק בדנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ''ד נו(5) 732, 743:

"כפי שראינו, הילכת בית המשפט העליון היא כי יש לפרוש את הקשר הסיבתי- משפטי פרישה רחבת לב ולא צרת עין" (פסקה 21). וכן:

"אשר לחוקי הנכים- ובהם חוק התגמולים- גישת בית המשפט היא, מאז- ומקדם, כי יש לפרשם ברוחב-לב ולא ביד קמוצה, מתוך רצון להיטיב עם הנכה ושלא להקפיד עמו. חוקים אלה ייעודם הוא להיטיב עם הנכה -בענייננו: עם נכי צה"ל -להיטיב ולגמול טוב למי ששירתו את המדינה ונפגעו בעת שירותם ובקשר עם שירותם, ועל דרך זה יפורשו ויוחֲלו" (פסקה 15).

46. וחזרה למערערת – ועדת הערר קבעה כאמור כי המערערת סבלה מהמחלה כבר בחודש אוגוסט 1999. הטיפול הרפואי במערערת התנהל בעצלתיים, ורק שלוש שנים לאחר מכן, בחודש יוני 2002, נשלחה המערערת לפרופסור מרקס מארצות הברית, משהרופאים המטפלים "הרימו ידיים" והודו כי אינם יודעים כיצד לטפל במחלה. גם אם נניח, הנחה שכאמור איני שותפה לה, כי בשל נדירות המחלה, לא הוכחה רשלנות בטיפול, הרי יש לומר כי במשך שלוש שנים תמימות נשללה מהמערערת האפשרות, הפרושה בפני כל אזרח ואזרח, להיות אדון לטיפול הרפואי אותו היא בוחרת לעצמה, להתייעץ עם טובי המומחים בארץ ובעולם, ולהגיע למסקנה, אליה הגיעו רופאיה ביוני 2002, כבר בקיץ שנת 1999, בטרם "נאכלה" הלסת ע"י המחלה.

דר' ברק מאשר בחוות דעתו מיום 7.1.05 כי "מדובר במקרה נדיר ביותר הסיבוך של אוסטאומיליטיס כרונית של הלסת התחתונה ובלתי צפוי לחלוטין".

משמחלת המערערת לא אובחנה, ומשאובחנה – כשל הטיפול בה עד כדי הצורך לכרות את הלסת, הרי לנו תוצאה החורגת מן התוצאה הסבירה, והעונה על דרישת הזיקה לטיפול הרפואי הכפוי, וכפועל יוצא, לשירות.

אציע איפוא לחבריי לקבל את הערעור, להכיר במחלת המערערת ככזו שהוחמרה עקב השירות הצבאי בשיעור של 100% ולזכותה בסך של 50,000 ₪ בגין הוצאותיה ושכ"ט עו"ד בשתי הערכאות.

השופט י. ענבר:

1. אני מצטרף לתוצאה שאליה הגיעה חברתי, השופטת שבח, אך זאת על יסוד הטעם השני שעליו ביססה את חוות דעתה, לאמור: כי כאשר מדובר במחלה שפרצה או הוחמרה בקשר עם טיפול רפואי שניתן לחייל במהלך השירות הצבאי, אשר תוצאתו חורגת ממהלכם הרגיל והטבעי של דברים, קיים קשר סיבתי בינה לבין השירות הצבאי אף אם לא הייתה רשלנות בטיפול.

2. מסקנתה דלעיל של חברתי נטועה היטב בהלכת מלמד שיצאה מלפני בית משפט זה לפני קרוב לשלושים שנה, שבה נקבע, כי "החובה להזקק לשירות רפואי במסגרת השירות הצבאי היא חלק מתנאי השירות" [ע"א 835/84 (מחוזי ת"א) מלמד נ' קצין התגמולים [פורסם בנבו] (1986)]. כפי שהראתה חברתי (בפסקה 39 לחוות דעתה), במרוצת השנים השתרשה הלכת מלמד וקנתה לעצמה שביתה בפסיקה ענפה של הערכאות הדיוניות. הלכת מלמד אף אוזכרה ללא הסתייגות בהחלטת הנשיא ברק בדנ"א 2861/99 קצין התגמולים נ' עמר [פורסם בנבו] (1999). דברי בית משפט העליון בפרשת שוקרון (רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 321), אשר המשיב סומך עליהם יתדותיו, אינם מבטלים הלכה מושרשת זו: ראשית, כאסמכתא לכך שהתיבה "עקב השירות" המופיעה בסעיף 1 לחוק הנכים כוללת בחובה "בנסיבות מתאימות" גם טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות, מפנה השופט (כתוארו אז) ריבלין להלכת מלמד (שם, בעמ' 329 מול האות ג'); שנית, כל שנאמר בעניין שוקרוןהוא שכאשר הטיפול הרפואי לא היה רשלני -"אין מתקיימת בהכרח זיקה סיבתית בין השירות לבין הנכות" (שם מול האות ד'; ההדגשה שלי – י.ע). שמע מכאן, שכאשר אין רשלנות - זיקה סיבתית בין השירות לבין הנכות היא עדיין בבחינת אפשרות. אני מסכים לדברי חברתי, כי כך הם פני הדברים, למצער, באותם מקרים שבהם חרגו תוצאות הטיפול הרפואי ממהלכם הרגיל והטבעי של הדברים. לא זו בלבד שתוצאה זו עולה בקנה אחד עם תכליתו הסוציאלית של חוק הנכים ועם חובתה של החברה להיטיב ולגמול עם מי שנפגעו בעת שירותם ובקשר עם שירותם, היא גם עולה בקנה אחד עם העובדה שזהותו של נותן הטיפול הרפואי למעשה נכפתה על החייל תוך פגיעה בזכות היסוד שלו לבחור לעצמו מטפל כראות עיניו.

3. בענייננו, החלה המערערת בקבלת הטיפול הרפואי ביום 19.8.99, כארבע שנים לאחר גיוסה. מחלתה אובחנה על ידי הרופאים המטפלים, אשר זהותם נכפתה עליה, רק כשנה ומחצה לאחר מכן, בפברואר 2001, כאשר ביני לביני עברה המערערת שורה ארוכה ומכאיבה של טיפולים וביניהם ביופסיה, מעקב, עקירת שן 36, ניתוח נוסף להוצאת העצם הזר, CT, ביופסיה נוספת, טיפול אנטיביוטי ארוך טווח שלא הועיל וניתוח נוסף באיזור הלסת שבמהלכו נעקרו 3 שיניים נוספות. לאחר שגם טפולים נוספים אלו לא הועילו נדרשו כשמונה חודשים נוספים עד לקבלת החלטתם של הרופאים המטפלים לשלוח את המערערת לייעוץ רפואי אצל מומחה בארצות הברית, שם הוחלט לבצע ניתוחים מקיפים נוספים וביניהם כריתת קטע מהלסת הנגועה והשתלה תחתיו. בסופו של יום – או שמא בסופו של טיפול רפואי - נותרה המערערת סובלת מנכות קשה והיא סובלת ותסבול כל חייה. משנשללה מן המערערת כל עוד שירתה בצבא זכות היסוד להיות "אדון לטיפול הרפואי" (כדברי חברתי השופטת שבח), ובהינתן שעסקינן ב"מקרה נדיר ביותר הסיבוך של אוסטאומיליטיס כרונית של הלסת התחתונה ובלתי צפוי לחלוטין" (כדברי מומחה המשיב ד"ר ברק בחוות דעתו מיום 7/1/05), שאינו מהווה תוצאה רגילה וטבעית של הטיפול הרפואי - יש לראות במחלתה של המערערת כמי שנגרמה "עקב השירות".

4. נוכח האמור לעיל מתייתר הצורך לעסוק בשאלה שבה עסקה חברתי בחלקה הראשון של חוות דעתה, לאמור: האם הטיפול הרפואי שניתן למערערת במהלך השירות הצבאי היה רשלני. עם זאת ונוכח היריעה הרחבה שפרשה חברתי בסוגיה זו אבקש להעיר את ההערות הספורות הללו:

אני מסכים לקביעת חברתי, כי נוכח חוות דעתם של מומחי המשיב, מזה, וכתב המינוי שניתן על ידי ועדת הערעורים למומחה המוסכם שמונה על ידיה, מזה, אכן הורחבה יריעת המחלוקת לבחינת סבירותו של הטיפול הרפואי בכללותו.

אף מקובלת עלי קביעתה הנוספת של חברתי, לפיה הגוף הזר שהושאר בפיה של המערערת לאחר עקירת שן 36 היה קצה של מקדח, וכי מדובר במחדל רשלני של הרופא המטפל אשר החמיר את הזיהום.

אולם, אני מתקשה להסכים עם קביעותיה הנוספות של חברתי שבהן ייחסה לרופאים המטפלים איחור רשלני באבחון, איחור רשלני במתן אנטיביוטיקה, ורשלנות שהתבטאה בעצם עקירתה של שן 36. המומחים מטעם המערערת לא התייחסו בחוות דעתם לסוגיות אלו ולו במילה אחת ובמידע החלקי והמקוטע, שאותו חילץ ב"כ המערערת מפיהם של מומחי המשיב במהלך חקירותיהם הנגדיות, לא די כדי לבסס מסקנה בדבר רשלנות. כפי שציינה חברתי, לצורך בחינתן של סוגיות אלו מינתה ועדת הערעורים מומחה מטעמה ולהשקפתי, עם פסילת חוות דעתו של מומחה זה (לאחר שהסתבר כי נמנה על הרופאים שטפלו במערערת), היה על ועדת הערעורים למנות מומחה אחר תחתיו. על אף שיו"ר ועדת הערעורים ציינה פעמים מספר כי הועדה אכן מתכוונת למנות מומחה כזה (פרוטוקול הדיון מיום 10.7.2011, עמ' 18 שורה 19, עמ' 19 שורה 38) לא נעשה כן, מבלי שניתנו לכך נימוקים כלשהם. לו סברתי, אפוא, שרשלנות בטיפול הרפואי הנה תנאי הכרחי להכרה בזכאותה של המערערת, אזי הייתי מציע לחבריי לבטל את פסק הדין ולהחזיר את הדיון לערכאה הראשונה, על מנת שתמנה מומחה חילופי מטעמה שיבחן את הטיפול הרפואי בכללותו ותוציא מלפניה פסק דין חדש.

השופט ש. שוחט:

1. אני מצטרף לתוצאה שאליה הגיעה חברתי, השופטת שבח, ואף לשני הטעמים עליהם ביססה את חוות דעתה.

2. משהורחבה יריעת המחלוקת לבחינת סבירותו של הטיפול הרפואי בכללותו פתוחה הייתה הדרך, במסגרת החקירה הנגדית, "לחלץ" מפי מומחי המשיב, שלא נדרשו לסוגיה בחוות הדעת מטעמם. מידע שיש בו כדי לבסס מסקנה בדבר רשלנות, בשלב כזה או אחר, של הטיפול הרפואי שהוענק למערערת.

מומחי המשיב אכן נחקרו בחקירה נגדית בסוגיית הטיפול הרפואי שהוענק למערערת לאורך השנים ובהתחשב בנטל שהועבר אליו, בהיבטים שונים של הטיפול הרפואי, סבורני כי היה בתשובותיהם, כדי ללמד "ברמה של מתקבל מאוד על הדעת כי מחלתה (של המערערת – ש' ש') הוחמרה באופן ממשי בעקבות הטיפול הרפואי שקיבלה על ידי המשיב" (עמ' 15 ש' 4-5 לחוות דעתה של חברתי הש' שבח). העובדה כי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, שאמורה היתה להתייחס, על פי נוסחו הרחב של כתב המינוי, גם לסוגיית טיב הטיפול הרפואי וסבירותו, נפסלה, ולא מינו מומחה אחר תחתיו, לא יכולה להצדיק את אי בחינתה של הסוגיה על בסיס חומר הראיות שהונח לפני הועדה.

עיון בתיקה הרפואי של המערערת, על המסמכים שנמצאו ונמצאים בו, ובתשובות מומחי המשיב בחקירתם הנגדית, אודות הטיפול שניתן או שהיה ראוי להינתן בשלבים השונים של המחלה, אכן מלמד, כי במספר חוליות של שרשרת הטיפול שניתנה למערערת נפלו כשלים, אף לדעת מומחי המשיב, ודבריה של חברתי השופטת שבח בעניין זה מקובלים עליי.

3. כך או כך, חוששני כי לולא החלטנו לקבל את הערעור, הייתי מתקשה להסכים להצעת חברי השופט ענבר להחזיר את התיק לוועדה לצורך מינוי מומחה נוסף, מחמת הקושי המעשי לאתר מומחה ניטרלי, שגרם בשעתו לעיכוב ממושך בקידום התיק. בשל נדירות המחלה, טופלה המערערת גם בבי"ח תל-השומר, גם בבי"ח הדסה עין-כרם, וגם בבי"ח רמב"ם. בתיק אף מצויים מסמכים רפואיים שנערכו ע"י דר' בנימין שלומי, מנהל היחידה לניתוחי פה ולסת בבי"ח איכילוב, שתמך בדרישת המערערת כי המשיב יישא בהוצאות טיפולי הביקורת שעברה המערערת בארה"ב. פרופ' שלמה קלדרון, מנהל מחלקת פה ולסת בבי"ח בילינסון, שמונה בתחילה כמומחה רפואי, סירב לקבל על עצמו את המנוי מטעמים אותם הגדיר כניגוד אינטרסים. גם פרופ' נחליאלי, מנהל יחידת פה ולסת בבי"ח ברזילי באשקלון, דחה את ההצעה לשמש כמומחה רפואי בתיק זה. וכזכור, פרופ' צ'אושו נפסל אף הוא. זו הייתה ככל הנראה הסיבה בגינה משכה הועדה הנכבדה את ידה מכוונתה המקורית למנות מומחה חדש תחת זה שנפסל.

התוצאה

הערעור מתקבל, החלטת ועדת הערעורים מבוטלת, ונקבע בזה כי מחלת המערערת הוחמרה עקב השירות הצבאי בשיעור של 100%.

המשיב ישלם למערערת בגין הוצאות ההתדיינות בשתי הערכאות ושכ"ט עו"ד סכום כולל של 50,000 ש"ח. העירבון יוחזר למערערת באמצעות באי כוחה.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ז תשרי תשע"ד, 01 אוקטובר 2013, בהעדר הצדדים.

5129371

512937154678313

54678313

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

יצחק ענבר 54678313-/

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה